Enunciado
Durante determinado período, uma rede varejista de combustíveis esteve submetida ao regime de substituição tributária para recolhimento de PIS e COFINS. Nesse regime, a refinaria de combustíveis, na condição de substituta tributária, recolhia os referidos tributos com base em valor presumido fixado pelo Fisco. No período discutido, as operações realizadas pela varejista ocorreram por preço inferior ao valor presumido. A rede varejista, na condição de contribuinte substituído do PIS e da COFINS, ajuizou ação de repetição de indébito, pleiteando a restituição da diferença entre a base presumida e a base efetiva das operações, demonstrando que assumiu o encargo financeiro dos tributos. Sobre a hipótese, à luz da legislação e da jurisprudência dos Tribunais Superiores, assinale a afirmativa correta.
Alternativas
- A)
Não cabe restituição, pois a ocorrência do fato gerador torna definitiva a base de cálculo presumida utilizada para recolhimento antecipado.
- B)
A restituição é cabível se demonstrada a não ocorrência do fato gerador, não sendo possível revisão quando a base de cálculo efetiva for inferior à estimada.
- C)
A restituição é devida, pois a substituição tributária constitui técnica de arrecadação sob condição resolutiva, admitindo-se o ajuste quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida.
- D)
A restituição depende de previsão expressa em lei complementar específica, inexistindo direito subjetivo com fundamento direto na Constituição.
- E)
A restituição não é cabível, porque a repercussão econômica suportada pelo contribuinte não interfere na legitimidade do regime de substituição tributária.
Gabarito e comentário
Resposta correta: C
Gabarito: C. O STF, no Tema 228 da repercussão geral , reconheceu o direito à restituição da diferença de PIS e COFINS quando, no regime de substituição tributária progressiva, a base de cálculo efetiva for inferior à presumida. A cobrança antecipada tem caráter provisório. Após a realização da operação, deve haver ajuste entre o valor presumido e o efetivamente praticado. Como a varejista demonstrou que: vendeu os combustíveis por preço inferior ao presumido; houve recolhimento superior ao devido; suportou o encargo financeiro dos tributos; ela possui legitimidade para requerer a restituição, observada a exigência do art. 166 do CTN. A — Errada: a ocorrência do fato gerador não torna imutável a base presumida. B — Errada: a restituição não se limita à ausência total do fato gerador; também alcança a realização por valor inferior ao presumido. D — Errada: o direito decorre do art. 150, § 7º, da Constituição e da interpretação dada pelo STF. E — Errada: a repercussão econômica importa para definir quem pode pedir a restituição dos tributos indiretos. Tese do Tema 228: é devida a restituição da diferença de PIS e COFINS recolhida a maior, em substituição tributária, quando a base efetiva for inferior à presumida. Fonte: STF, RE nº 596.832/RJ, Tema 228.